O empregador condenado a pagar horas extras a empregado tem direito de deduzir as horas já quitadas, mesmo quando o pagamento tenha sido efetuado em momento posterior ao da prestação do serviço. Isso porque é possível que as horas extras prestadas em um mês tenham sido remuneradas apenas no mês seguinte em decorrência das datas de fechamento da folha de pagamento nas empresas.
Essa interpretação foi adotada na Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento de um processo relatado pelo ministro Guilherme Caputo Bastos. No caso, um ex-empregado do Banco Itaú requereu, na Justiça do Paraná, entre outras vantagens, o recebimento de horas extras. O juízo de origem concedeu diferenças de horas extraordinárias e utilizou o critério de compensação mensal – decisão que foi modificada pelo Tribunal do Trabalho (9ª Região).
O TRT considerou a utilização apenas do critério da competência mensal injusta para a empresa e determinou o abatimento de todas as horas extras pagas, independentemente do mês de referência. Para o TRT, a dedução deveria ser feita no mês do pagamento até o limite possível, compensando o que sobrar nos meses seguintes, do contrário desencorajaria o pagamento de horas extras pelos empregadores.
No recurso de revista apresentado ao TST, o trabalhador defendeu a proposta de que os valores pagos a maior, a título de horas extraordinárias, deveriam ser deduzidos mês a mês, tendo em vista a “simetria lógica que deve haver entre direito e pagamento”.
Mas a Segunda Turma do Tribunal tem julgado essa matéria no mesmo sentido do Regional. O relator, ministro Caputo Bastos, afirmou que, das horas extras deferidas na condenação, devem ser deduzidos os valores já quitados pelo empregador sob o mesmo título, observado o período não prescrito, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador (nos termos do artigo 884 do Código Civil).
Desse modo, é possível o abatimento de valores efetivamente pagos pelo empregador, no período contratual não prescrito, a título de horas extras, ainda que o pagamento tenha ocorrido em momento posterior ao mês em que foram prestadas. Se assim não fosse, concluiu o relator, as horas extras prestadas num determinado mês e pagas junto com outras no mês seguinte não seriam deduzidas do valor da condenação, o que levaria o trabalhador a receber crédito salarial superior ao que teria direito.
O presidente do colegiado, ministro Renato de Lacerda Paiva, chamou a atenção para o fato de que essa matéria será examinada em breve na Seção I de Dissídios Individuais. Enquanto não há uniformização da jurisprudência no Tribunal, o ministro destacou que adota a mesma interpretação do relator. A decisão foi maioria de votos, com divergência do ministro José Roberto Freire Pimenta. A defesa do trabalhador já encaminhou recurso de embargos à SDI-1. (RR-1138700-14.2004.5.09.0004)
(Lilian Fonseca)
Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
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Tribunal Superior do Trabalho
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A C Ó R D Ã O
GMCB/ca/gg
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.
1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VALORES PAGOS. ABATIMENTO. LIMITE. Esta Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que, das horas extraordinárias deferidas na condenação, devem ser deduzidos os valores já quitados pelo empregador sob o mesmo título, observado o período imprescrito, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador, vedado em nosso ordenamento jurídico pelo artigo 884 do Código Civil. Possibilita-se, assim, o abatimento de valores efetivamente pagos pelo empregador, no período contratual imprescrito, a título de horas extraordinárias, ainda que o seu pagamento tenha ocorrido em momento posterior ao mês em que foram prestadas. Precedentes do TST.
Recurso de revista a que se nega provimento.
2. SUSPENSÃO. CONTRATO DE TRABALHO. PERCEPÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM. O afastamento do emprego em gozo de auxílio-doença não enseja a suspensão do prazo prescricional para o exercício da pretensão às verbas trabalhista. Isso porque a suspensão do contrato de trabalho não acarreta, por conseqüência, a suspensão da prescrição, ante a inexistência de previsão legal. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 375 da SBDI-1. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Recurso de revista de que não se conhece.
RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS.
1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. De conformidade com a jurisprudência desta Corte, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional é a provisoriedade da transferência.
No presente caso, o Colegiado Regional, com base nos fatos e provas dos autos, deixa claro que o autor foi admitido em Curitiba em 01/02/1988 para laborar em Japurá, onde ficou até 09/1997, quando foi transferido para Tuneiras do Oeste, de onde sofreu nova transferência em janeiro/1999, para Curitiba, onde permaneceu por mais de 05 cinco anos até o ajuizamento da presente ação. Ora, se a referida transferência perdurou por mais de 05 cinco anos na mesma localidade, na qual o reclamante permaneceu até o ajuizamento da presente ação, tal fato afasta o animus de provisoriedade e, por corolário, a obrigação do empregador ao pagamento do adicional. Precedentes desta Corte. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1.
Recurso de revista conhecido e provido.
2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, a nulidade da contratação do serviço suplementar é aquela que se dá quando da admissão do trabalhador bancário, não se configurando tal nulidade quando as horas extraordinárias são pactuadas no curso do contrato de trabalho. Na espécie, a Corte Regional reconheceu que nos primeiros quatro meses da contratualidade, o autor nada percebeu a título de horas extraordinárias, porém, os contracheques seguintes demonstram que após alguns meses da contratação, passou a receber horas extraordinárias mensais, em valores fixos. Decisão regional em contrariedade à diretriz da Súmula nº 199.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1138700-14.2004.5.09.0004, em que são Recorrentes JOSÉ ADEMIR SCREMIN, BANCO ITAÚ S/A E OUTROS e Recorridos OS MESMOS.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 1218/1254, deu provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados para determinar o abatimento das horas extraordinárias pagas, independente do mês de referência, mantendo, porém, a r. sentença quanto ao pagamento do adicional de transferência. Por outro lado, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para incluir na condenação a integração das horas extraordinárias decorrentes da pré-contratação, mantendo, contudo, a r. sentença no que tange à pronúncia de prescrição qüinqüenal, a partir do ajuizamento da ação, em face ao reconhecimento de que a suspensão do contrato de trabalho pela percepção de auxílio-doença não é causa suspensiva do prazo prescricional.
O reclamante interpõe recurso de revista. Pretende a reforma da v. decisão quanto à suspensão do prazo prescricional em decorrência da suspensão do contrato de trabalho pela percepção de auxílio-doença e ao abatimento das horas extraordinárias pagas, mês a mês. Aponta violação aos artigos 199 do CC; 459 da CLT e dissenso pretoriano (fl. 1256/1263).
Os reclamados também interpõem recurso de revista, buscando a reforma da v. decisão quanto ao pagamento do adicional de transferência e às horas extraordinárias decorrentes da pré-contratação. Apontam contrariedade às Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 113 da SBDI-1, à Súmula nº 199 e dissenso pretoriano (fl. 1265/1372).
Despacho de admissibilidade (fls. 1374/1375).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1376/1380 e 1381/1384).
O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.
É o relatório.
A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, consideradas a tempestividade (fls. 1255/1256) e a representação regular (fl. 1224), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VALORES PAGOS. ABATIMENTO. LIMITE
O Tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados para determinar o abatimento das horas extraordinárias pagas, independente do mês de referência. Decidiu sob os seguintes fundamentos:
-(…) Quanto ao abatimento mês a mês das horas extras pagas, assiste razão aos réus, pois entendo que não cabe a limitação do abatimento ao mês de competência. Se assim fosse, haveria um enriquecimento ilícito e sem causa do recorrente, sendo que em um determinado mês poderia ter recebido mais horas extras do que as laboradas porque o empregador espontaneamente reconheceu ser devedor delas relativamente a meses pretéritos. Se o Poder Judiciário não permitir o abatimento de valores pagos ao mesmo título que os condenados, estará desincentivando os raros empregadores que pagam horas extras a fazê-lo, pois, depois, teriam que pagá-las de novo. Saliento, outrossim, que o abatimento deve ser feito no mês do pagamento até o limite possível e, se sobrar ainda o que abater, nos meses seguintes, até o seu integral zeramento, salvo se, antes disto, o contrato tiver sido extinto, quando, então, o valor pago a maior será tido como liberalidade, não podendo aí ser compensado com outros créditos. REFORMO, em parte, para autorizar o abatimento das horas extras pagas, independente do mês.- (fl. 1237) (grifei)
No recurso de revista, o reclamante afirma que os valores pagos a maior, a título de horas extraordinárias, devem ser deduzidos mês a mês, -em razão da simetria lógica que deve haver entre direito e pagamento- (fl. 1253). Aponta violação ao artigo 459 da CLT e divergência jurisprudencial (fls. 1256/1263).
O recurso alcança conhecimento, por dissenso de teses, vez que o primeiro julgado de fl. 1259 consigna que a compensação de horas extraordinárias pagas a maior se opera mês a mês.
Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.
1.2.2. SUSPENSÃO. CONTRATO DE TRABALHO. PERCEPÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM
O Tribunal Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante, mantendo, contudo, a r. sentença no que tange à pronúncia de prescrição qüinqüenal a partir do ajuizamento da ação, em face ao reconhecimento de que a suspensão do contrato de trabalho pela percepção de auxílio-doença não é causa suspensiva do prazo prescricional. Assim decidiu:
–Na petição inicial, o autor alegou que encontra-se licenciado pelo INSS desde 10-07-2003, encontrando-se suspenso o contrato de trabalho, logo, também o prazo para ajuizamento de ação trabalhista. Observa-se que a CAT de fl. 35 foi emitida em 10-07-2003, e que, a partir desta data, o autor não laborou mais (cartão de ponto de fl. 808). Só retornou ao trabalho em 20-12-2004 (depoimento pessoal do autor). A ação trabalhista foi ajuizada em 05-07-2004. A prescrição para ajuizamento da ação trabalhista é de dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho, e, no caso dos autos, como não havia ainda a extinção, não há prescrição bienal a ser declarada. Mas se a intenção do autor era de que a prescrição qüinqüenal fosse contada retroativamente cinco anos do início do gozo do auxílio-doença acidentário, entendo que não é possível, pois, no caso dos autos, não há prova de que o autor estivesse impossibilitado de ingressar com a ação durante o período de licença, tanto que ingressou com a ação no período em que ainda estava gozando o auxílio-doença acidentário. Por outro lado, a prescrição qüinqüenal conta-se retroativamente cinco anos da data do ajuizamento da ação, como efetuado pelo Juízo “a quo”. A pretensão do autor, no particular, carece de amparo legal.– (fls. 1248/1249) (grifei)
No recurso de revista, o reclamante argumenta que o recebimento de auxílio-doença por doença profissional implica suspensão do contrato de trabalho e, por decorrência, do prazo prescricional. Indica afronta ao artigo 199 do CC e dissenso pretoriano (fl. 1256/1263).
O recurso não alcança conhecimento.
O afastamento em razão de percepção de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não é causa suspensiva da prescrição. A suspensão do contrato de trabalho não acarreta, por conseqüência, a da prescrição.
Com efeito, todas as causas interruptivas e/ou suspensivas da prescrição estão expressamente indicadas na legislação. No caso de suspensão do contrato de trabalho em razão de afastamento e percepção do auxílio-doença, nenhuma previsão é encontrada no ordenamento jurídico.
O v. acórdão regional, portanto, foi proferido em sintonia com a diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1, de seguinte teor:
-375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição qüinqüenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.- (grifei)
Prejudicado, por decorrência, o exame do dissenso pretoriano. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Não conheço.
B) RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 1255 e 1265), a representação regular (fl. 680) e o preparo (fls. 1154/1155 e 1266), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
O Tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado, mantendo, porém, a r. sentença no tocante ao pagamento do adicional de transferência. Assim decidiu:
-(…) Contudo, a integração das horas extras seria devida somente até 28-02-1999, pois a partir de 01-03-1999 a gratificação semestral foi incorporada ao salário (cláusula 88a do ACT 1999/2000 – fl. 582), mas como as verbas deferidas foram reconhecidas apenas a partir de 5-07-1999 (marco da prescrição), portanto, APÓS a data da incorporação da gratificação de função, não há diferenças a serem pagas a este título. (…).
(…)
O autor foi admitido em Curitiba em 01/02/1988 para laborar em Japurá, onde ficou até 9/97, quando foi transferido para Tuneiras do Oeste, de onde sofreu nova transferência em janeiro/1999, para Curitiba (fl. 737). A maioria desta Terceira Turma entende, em sua atual composição, que o art. 469 da CLT não faz distinção entre transferência provisória ou definitiva, portanto, não aplicam a Orientação Jurisprudencial na 113 da SDI/TST. Por outro lado, não há prova de que as transferências sofridas pelo autor tenham sido a pedido do autor. Observo que na defesa os réus apenas cogitaram da iniciativa ter sido do autor ao mencionarem que: -… não reconhece que as transferências tenha tido origem em ato unilateral de sua parte, vez que pode o próprio Reclamante ter solicitado-as (inclusive porque resultaram em promoção funcional – em setembro/97 quando foi transferido para Tuneiras do Oeste/Pr passou a caixa e em janeiro/99 quando foi transferido para Curitiba/Pr passou a Analista …” – fl. 702 – sublinhamos. Além disso, nos próprios documentos juntados pelos réus (fl. 747) consta que as transferências foram por “conveniência serviço“. Por seu turno, o autor, em seu depoimento, afirmou que “… o depoente iniciou em Japurá, sendo que sua transferência para Tuneiras lhe foi imposta, o mesmo ocorrendo com sua transferência para Curitiba, sendo que se não aceitasse a transferência seria demitido. (fl. 1124). As testemunhas ouvidas nada mencionaram a respeito, pelo que, não lograram os réus comprovar fato impeditivo do direito do autor, pois não há prova de que tenha sido a pedido as transferências e nem que foram definitivas. O autor exercia a função de escriturário e quando foi transferido para Tuneiras do Oeste passou a ser Caixa. Seu ordenado padrão continuou sendo o mesmo, ou seja, R$ 556,77 (fi. 91), mas passou a perceber gratificações, decorrentes da função de caixa, em montante equivalente a vinte e cinco por cento do ordenado-padrão do autor, somado ao anuênio (R$ 52,38 – quebra de caixa; R$ 86,71 – gratificação de caixa; R$ 17,93 – ajuda de custo caixa). Em tais hipóteses, esta Egrégia Terceira Turma entende que NÃO é devido o adicional de transferência. Mas quando foi transferido de Tuneiras do Oeste para Curitiba (1/99) o autor passou a ser Analista Org. Mel. Jr. A soma do ordenado padrão, anuênio, quebra de caixa, gratificação de caixa e ajuda de custo caixa do mês de dezembro/98 (fl. 99) importa em R$ 788,79. A soma do ordenado padrão, anuênio e adicional de cargo técnico em janeiro/99 alcança a cifra de R$ 965,93. Quer dizer, NÃO houve majoração salarial ao menos igual a 25%, de forma a compensar o adicional de transferência (art. 469, CLT). Portanto, para todo o período imprescrito, faz jus o autor ao adicional de transferência.- (fls. 1241/1242) (grifei)
No recurso de revista, os reclamados alegam que a transferência do reclamante, de Tuneiras do Oeste para Curitiba, ocorreu em janeiro de 1999 e perdurou até o ajuizamento da presente ação, em 05/07/2004, ou seja, mais de 5 anos, lapso temporal suficiente para caracterizar sua definitividade, o que afasta o pagamento do adicional postulado. Aponta violação ao artigo 469, § 3º, da CLT; contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 1265/1372).
O recurso merece conhecimento.
De conformidade com a jurisprudência desta Corte, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional é a provisoriedade da transferência.
No presente caso, o Colegiado Regional, com base nos fatos e provas dos autos, deixa claro que o autor foi admitido em Curitiba em 01/02/1988 para laborar em Japurá, onde ficou até 09/1997, quando foi transferido para Tuneiras do Oeste, de onde sofreu nova transferência em janeiro/1999, para Curitiba.
Não há menção, portanto, a nova transferência após esta última e, considerando a data de 05/07/1999 como marco da prescrição qüinqüenal, infere-se que decorreu mais de cinco anos da data da última transferência para Curitiba, local em foi ajuizada a presente ação, no curso da suspensão do contrato de trabalho por percepção de auxílio-doença acidentário.
Ora, se a referida transferência perdurou por mais de 05 cinco anos na mesma localidade, na qual o reclamante permaneceu até o ajuizamento da presente ação, tal fato afasta o animus de provisoriedade e, por corolário, a obrigação do empregador ao pagamento do adicional.
Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes:
-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DEFINITIVIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1/TST. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. No caso em exame, a reclamante foi transferida para Londrina, para onde se mudou e permaneceu por um ano e três meses, até a rescisão do contrato de trabalho, tendo a c. Turma entendido se tratar de transferência definitiva. Nesse sentido, a jurisprudência da c. SDI vem se firmando. Precedente. Embargos conhecidos e desprovidos.- (E-ED-RR-215740-18.2002.5.09.0018, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19/03/2010)
-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER DEFINITIVO Constatado que o Reclamante permaneceu por 4 (quatro) anos no Município de Goioerê, localidade para a qual foi transferido e permaneceu até a extinção do contrato de trabalho, impõe-se o reconhecimento da definitividade da transferência. Não é devido, portanto, o adicional do art. 469, § 3º, da CLT. Embargos conhecidos e providos.- (E-RR-14800-46.2001.5.09.0091, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 05/03/2010)
-RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL S.A. – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – MUDANÇA DEFINITIVA – INDEVIDO O ADICIONAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-1 DO TST. A teor da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1, não é devido o adicional de transferência quando esta se dá em caráter definitivo, sendo que a transitoriedade ou definitividade da transferência condiz com o lapso temporal da mudança. Na hipótese dos autos, a transferência do Reclamante de Ivaiporã para Grandes Rios (PR) e desta para Paranacity (PR), além de ter durado mais de dois anos, também mostra-se definitiva em face de não ter havido mais mudanças, dada a resilição contratual. Recurso de revista do Banco do Brasil S.A. provido. II) (…).- (RR-71600-69.2008.5.09.0020, Relatora Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, DEJT 19/02/2010) (grifei)
A v. decisão regional, portanto, adotou posicionamento em contrariedade á diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, de seguinte teor:
-OJ 113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.-
Conheço do recurso, por contrariedade á diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1.
1.2.2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO
O Tribunal Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para incluir da condenação a integração das horas extraordinárias pré-contratadas. Eis os fundamentos do v. acórdão:
-A r. Sentença (fl. 1141) assim decidiu: Não ficou demonstrado que tivesse ocorrido pré-contratação de horas extras. Se no decorrer do contrato de trabalho o Autor passou a receber horas extras, ainda que fixas, não há que se falar em précontratação, pois estas somente podem ocorrer no início da contratação, o que não ficou comprovado.
(…). O contrato de trabalho (fl. 758 – firmado em 01-02-1988) consigna que a jornada do autor era de seis horas diárias e trinta semanais. Há prova, nos autos, de que, nos primeiros quatro meses da contratualidade (fevereiro, março, abril e maio de 1988), o autor NADA percebeu a título de horas extras – fl. 753. Mas os contracheques de fls. 38 e seguintes demonstram que, passados poucos meses da contratação, o autor passou a receber horas extras mensais, em valores fixos, inicialmente sob a rubrica de “H. EXT. DIURNAS” (de julho/1988 a julho/1991), depois sob a rubrica “H. EXT. HABITUAL” (de agosto/91 a fevereiro/97), após sob a rubrica “H. E. HAB. /ACT-MPT” (de marçoll997 a maio/99), depois “H.E. HAB.lACT” (de junho/99 até 10/2000), e, por último, “H.E. HABITUAL” (de 1112000 a 12/2000). A partir de janeiro/200l, as horas extras fixas foram suprimidas, passando a ser pagas de forma variada, como se verifica pelos valores pagos a título de “HORAS EXTRAS TIPO BD” e “HORAS EXTRAS TIPO ED”. Particularmente, entendo que só há pré-contratação de horas extras quando o trabalhador, desde o mês da admissão, percebe horas extras habituais mensais, em valores fixos, o que não é o caso dos autos. Mas esta Egrégia Terceira Turma entende que o percebimento de horas extras mensais habituais, em valores fixos, a partir de alguns meses após a admissão, já configura pré-contratação de labor extraordinário, nos moldes previstos na Súmula 199/TST. Confirmado, portanto, que as horas extras habituais pagas até dezembro12000 se caracterizaram como horas extras pré-contratadas, resta analisar se estão prescritas, ou não. O inciso II da Súmula 1991TST reza que “em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ n” 63 – Inserida em 14.03.1994)”. Portanto, não há prescrição a ser declarada com relação a esta parcela, pois no caso dos autos foram suprimidas em dezembro/20º0, portanto, fora do período declarado prescrito (o marco prescricional restou fixado em 05-07-1999). (…). Em face do exposto, declaro a pré-contratação de horas extras pagas sob as rubricas mencionadas no pedido “b” da petição inicial (fls. 18119), e, em conseqüência, reconheço que são parte integrante do salário do autor, e, não, pagamento de horas extras. (…).- (fls. 1249/1252) (grifei)
No recurso de revista, os reclamados asseveram que a irregularidade na pré-contratação de horas extraordinárias é aquela que se dá desde a data de admissão do empregado, não sendo esta a hipótese em debate, razão pela qual é indevida a integração postulada a esse título. Apontam contrariedade à Súmula nº 199, à Orientação Jurisprudencial nº 48 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 1265/1372).
O recurso alcança conhecimento.
Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, a nulidade da contratação do serviço suplementar é aquela que se dá quando da admissão do trabalhador bancário, não se configurando tal nulidade quando as horas extraordinárias são pactuadas no curso do contrato de trabalho.
Na espécie, a Corte Regional reconheceu que nos primeiros quatro meses da contratualidade (fevereiro, março, abril e maio de 1988), o autor nada percebeu a título de horas extraordinárias, porém, os contracheques seguintes demonstram que após alguns meses da contratação, passou a receber horas extraordinárias mensais, em valores fixos.
O v. acórdão vergastado, portanto, abraçou posicionamento em contrariedade à diretriz perfilhada na Súmula nº 199, em sua nova redação, de seguinte teor:
-S 199. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 – e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)
II – Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994).- (grifei)
Conheço do recurso, por contrariedade à Súmula nº 199.
2. MÉRITO
A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VALORES PAGOS. ABATIMENTO. LIMITE
Esta Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que, das horas extraordinárias deferidas na condenação, devem ser deduzidos os valores já quitados pelo empregador sob o mesmo título, observado o período imprescrito, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador, vedado em nosso ordenamento jurídico pelo artigo 884 do Código Civil.
Possibilita-se, assim, o abatimento de valores efetivamente pagos pelo empregador, no período contratual imprescrito, a título de horas extraordinárias, ainda que o seu pagamento tenha ocorrido em momento posterior ao mês em que foram prestadas.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
-RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. (…) COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS. O abatimento das horas extras comprovadamente pagas sob o mesmo título deve observar a totalidade do labor extraordinário quitado durante o período imprescrito, sem a restrição fixada pelo critério mensal, para que o enriquecimento sem causa do obreiro não se configure, tendo em vista a possibilidade do pagamento das horas extras prestadas num determinado mês ser realizado no mês subseqüente conjuntamente com as horas extras correspondentes ao referido mês ulterior, de modo que, o prevalecimento do critério de abatimento mês a mês acarreta a não dedução das horas extras prestadas em certo mês e pagas juntamente com as correspondentes ao mês seguinte. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-794600-51.2001.5.09.0651, 2ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva,DEJT 30/03/2010)
-(…) HORAS EXTRAS JÁ PAGAS. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO. Para a dedução das horas extras já pagas ao empregado, do valor da condenação imposta à reclamada, não se pode adotar o critério mês a mês, tendo em vista ser possível que as horas extras prestadas pelo empregado em um mês podem ser remuneradas apenas no mês subsequente, em decorrência das datas de fechamento da folha de pagamento nas empresas. A observância do critério -mês a mês- somente seria possível se esse pagamento sempre ocorresse também no mesmo mês, o que não ocorre na prática. Esse procedimento, pois, não resultaria na dedução pretendida e ainda acarretaria o enriquecimento ilícito do empregado, repudiado pelo ordenamento jurídico vigente. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-335100-52.2003.5.09.0004, 2ª Turma, Relator Juiz Convocado Roberto Pessoa, DEJT 18/06/2010) (grifei)
Nesse mesmo sentido, também tem se posicionado a egrégia Quarta Turma deste colendo Tribunal Superior, conforme ilustram os seguintes julgados:
–HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO PRÓPRIO MÊS DE PAGAMENTO. PROVIMENTO. O entendimento que tem prevalecido no âmbito desta Turma é que a compensação de valores pagos a título de horas extras deve ser feita sobre o valor total apurado, não havendo de se falar em limitação mês a mês. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.- (RR-135100/2002-0017-04, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 16/04/2010)
–HORAS EXTRAS. ABATIMENTO FORA DO MÊS DE COMPETÊNCIA DEDUÇÃO IRRESTRITA. INJUNÇÃO DO PRINCÍPIO MORAL QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. I – É sabido da distinção entre a compensação, do art. 368 do Código Civil de 2002, da mera dedução de valores, uma vez que aquela pressupõe que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, enquanto essa não passa de mera subtração do valor integral da dívida do valor que o credor tenha recebido a menor pelo mesmo título. II – A par disso, se é certo que o Direito e a Moral possuem características próprias, em função das quais uma disciplina não se confunde com a outra, essa separação, contudo, não é absoluta. Ou como escrevia Vicente Ráo, em O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS, a distinção entre ambas não significa isolamento, nem separação total. III – Valendo-se dos ensinamentos de Georges Ripert, o douto civilista o secundava na afirmação sobre a influência da regra moral no Direito, arrematando o escritor francês que este problema jurídico é predominante na elaboração das leis pelo legislador, em sua aplicação pelo juiz e em sua interpretação pelos doutores-. IV – Por isso dizia que a regra moral poderia igualmente ser estudada em sua função normativa, para obstar o emprego de formas jurídicas para fins que a Moral repele, a exemplo do que sucede com o dever de não acrescer o patrimônio próprio à custa alheia, dever que é fonte da ação de enriquecimento sem causa-. V – Tendo por norte essa singularidade da dedução dos valores recebidos a menor pelo mesmo título, impõe-se não confundi-la com a compensação, a fim de se sustentar a tese de que ela o deva ser pelo critério do mês de competência, sendo por isso moralmente indeclinável que tratando-se de dedução de horas extras pagas a menor essa deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar a enriquecimento sem causa do trabalhador. VI – Isso porque pode ocorrer de as horas extras prestadas num determinado mês terem sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subseqüente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as horas prestadas em determinado mês, e pagas no mês subseqüente juntamente com as que ali foram, não seriam deduzidas da sanção jurídica. VII – Recurso provido.- (RR-1455/2004-022-09-00.2, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 06/02/2009)
–LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO OU ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS. I – Tratando-se de dedução de horas extras pagas a menor essa deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar a enriquecimento sem causa do trabalhador. II – Isso porque pode ocorrer que as horas extras prestadas num determinado mês tenham sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subseqüente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as que foram prestadas em determinado mês e pagas no mês subseqüente juntamente com as que ali o foram não seriam deduzidas da sanção jurídica. III – Recurso conhecido e provido.- (RR-26727/1998-005-09-00.2, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 24/10/2008)
–DEDUÇÃO DA TOTALIDADE DAS HORAS EXTRAS PAGAS A MAIOR INDEPENDENTEMENTE DO MÊS DE PAGAMENTO. Hipótese em que o empregado sustenta que não recebeu as horas extras trabalhadas e o empregador alega ter efetuado o pagamento e a prova revela pagamento insuficiente em alguns meses e a maior em outros. Devido o pagamento da diferença entre o total devido e o total pago, independentemente do mês de pagamento, sob pena de propiciar-se o enriquecimento sem causa que o Direito repudia. Das razões esposadas no acórdão regional, extrai-se que houve meses com pagamento a maior e outros a menor. Portanto, para se evitar o enriquecimento sem causa, deve-se abater o pagamento feito a maior, independentemente de arguição na defesa, porque não se trata, a rigor, de compensação, mas de simples abatimento do que se pagou. Recurso de revista conhecido parcialmente e provido.- (RR-6828/2002-900-02-00, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT – 24/04/2009) (grifei)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista do autor.
B) RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS
2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
Conhecido o recurso por contrariedade á Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, dou-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de transferência.
2.2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO
Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula nº 199, corolário lógico é o seu provimento para restabelecer a r. sentença, no particular.
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante somente quanto ao tema -horas extraordinárias. valores pagos. abatimento. limite-, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento; vencido o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista dos reclamados quanto aos temas -adicional de transferência- e -horas extraordinárias. pré-contratação-, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 e à Súmula nº 199 e, no mérito, dar-lhes provimento: a) quanto ao primeiro tema, para excluir da condenação o adicional de transferência; b) quanto ao segundo tema, para restabelecer a r. sentença, no particular.
Brasília, 27 de outubro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CAPUTO BASTOS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-1138700-14.2004.5.09.0004
Firmado por assinatura digital em 12/11/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.